引領(lǐng)中國目前PPP熱潮的，主要是財政部和國家發(fā)改委。而PPP項 目的推進(jìn)過程也見證了各大國有企業(yè)的轉(zhuǎn)型升級。一些傳統(tǒng)上只熟悉招投標(biāo)、施工的國有建筑企業(yè)，開始沖擊立項、規(guī)劃、土地與財政、公司設(shè)立與并購、基金設(shè)立 與運(yùn)行等眾多全新的領(lǐng)域。一些起步早的國企已培養(yǎng)出一批對投資富有經(jīng)驗(yàn)的團(tuán)隊，有些尚在起步中的企業(yè)則不惜血本，從各單位挑選出青年才俊，準(zhǔn)備迎頭趕上。 民企參與的份額雖然有限，但也在積極參與其中。
在“一帶一路”政策的導(dǎo)引下，很多企業(yè)已經(jīng)把PPP的項目觸角延伸到了國外。令人欣慰的是，企業(yè)的理念發(fā)生了巨大變化，從不懂投資為何物，到依靠專業(yè)律師、會計師等咨詢顧問，創(chuàng)新投融資模式。與之相隨的，便是各大銀行和保險、基金、信托等金融機(jī)構(gòu)通過股權(quán)投資計劃、單獨(dú)或共同設(shè)立基金等方式直接或間接地參與到PPP項目中。
但是，今天各企業(yè)、各金融機(jī)構(gòu)對項目風(fēng)險的識別與防范水準(zhǔn)，將在未來的5至10年接受現(xiàn)實(shí)的檢驗(yàn)，不可避免地將會有一批企業(yè)和金融機(jī)構(gòu)遭遇政府服務(wù)費(fèi)難以支付或項目虧損的風(fēng)險，從而被淘汰出局。
此外，就在PPP項目在各地紅紅火火向前推進(jìn)的時候，實(shí)踐中不時傳來“PPP項目落地難”的聲音。
PPP和特許經(jīng)營是什么關(guān)系？
這似乎是個最基本的問題，但實(shí)踐中人們的認(rèn)識卻是五花八門。確實(shí)，至今沒有一個規(guī)范文件明確指出這二者之間究竟是覆蓋關(guān)系，交叉關(guān)系，還是平行關(guān)系。以致在PPP項目的招標(biāo)過程中，曾有律師提出：“有關(guān)特許經(jīng)營的相關(guān)規(guī)定不適用PPP項目，如果你們認(rèn)為應(yīng)該適用，請拿出法律依據(jù)?！?/span>
我們艱難地在諸多規(guī)范性文件中搜尋，除了個別隱隱約約的關(guān)聯(lián)關(guān)系外，確實(shí)沒有找到明確的依據(jù)，于是只好作罷。相關(guān)工程則重新招標(biāo)，作為投資人本應(yīng)該享受的按定額計價的施工利潤就這樣生生地被砍掉了。
政府采購服務(wù)和建設(shè)-移交（BT）又是什么關(guān)系？
在財政部《關(guān)于進(jìn)一步做好政府和社會資本合作項目示范工作的通知》中，提出了“政府和社會資本合作期限原則上不低于10年”的規(guī)定?！锻ㄖ愤€規(guī)定，對采用建設(shè)-移交（BT）方式的項目，通過保底承諾、回購安排等方式進(jìn)行變相融資的項目，財政部將不予受理。
且不說不得少于10年之規(guī)定的合理性，問題是：BT與政府采購服務(wù)的PPP項目之間的區(qū)別到底在哪里？在政府采購服務(wù)的PPP項目中，政府通過物有所值評價（其中包括了投資人應(yīng)該收取的合理投資收益）、財政承受能力評估，承諾將服務(wù)費(fèi)列入其年度和三年期財政預(yù)算的做法算不算是保底承諾、回購安排？BT方式是融資，難道PPP項目對政府而言就不是一種融資方式嗎？
地方政府和社會投資人之間權(quán)利義務(wù)的失衡。
由于PPP項目由各地方政府啟動，加之地方政府握有立法和司法之重權(quán)，實(shí)踐中政府和社會投資人之間權(quán)利、義務(wù)失衡的情況嚴(yán)重。很多項目的PPP合同中，政府方擁有的都是權(quán)利，社會投資人都是義務(wù)和責(zé)任，權(quán)利義務(wù)、違約責(zé)任等極不對等。
目前的PPP合同往往強(qiáng)調(diào)政府方對項目的全程監(jiān)督管理權(quán)、介入權(quán)，強(qiáng)調(diào)社會投資人對項目的投資、建設(shè)、質(zhì)量、安全、環(huán)境等方面負(fù)全責(zé)。但在保障投資人獨(dú)立、完整地行使其作為項目業(yè)主在融資、投資、建設(shè)、運(yùn)營等方面的權(quán)利卻少有規(guī)定；對政府介入項目后投資人已投入項目的資金如何收回，更是只字不提。有些地方政府甚至提出招標(biāo)文件中的條件一字都不能修改的論調(diào)。長此以往，將不利于PPP項目的健康發(fā)展。
PPP與現(xiàn)行法律制度之間有何沖突？
盡管有了一系列的政策和文件，但這些都只是部門層級的規(guī)范性文件，作為法律層級的PPP規(guī)定仍然缺位。這直接導(dǎo)致了PPP項目在實(shí)施過程中與現(xiàn)行立項制度、土地制度、擔(dān)保制度、稅收制度、價格制度、預(yù)算制度、政府采購制度、招投標(biāo)制度、國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓制度、財務(wù)制度、爭議解決制度等多方面的嚴(yán)重沖突。PPP規(guī)范性文件往往因?yàn)閷蛹壍投鵁o法優(yōu)先適用，即便優(yōu)先適用了也存在未來發(fā)生爭議時被否定和推翻的風(fēng)險。
除了立法的缺位，目前各部委出臺的規(guī)范性文件之間缺乏協(xié)調(diào)統(tǒng)一，甚至同一部門出臺的文件有時也前后矛盾，從而使地方政府和社會投資人無所適從。有些政策出臺前缺乏充分調(diào)研與論證，導(dǎo)致法律關(guān)系錯配、操作性差等問題，這也影響PPP項目的長遠(yuǎn)良性發(fā)展。
在中國PPP項目的探索發(fā)展中，免不了有摔跤的時候。重要的是，摔跤后要在思考中涅槃重生，而不是滯留在舊有的思維模式中惡性循環(huán)。2016年，期待著中國的PPP項目走得更理性、更成熟。
（來源： 中倫律師事務(wù)所）
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